§ 79 Bauaufsichtliche Zustimmung

3. Änderungsgesetz

§ 79 wird im Zuge der Beschleunigungsmaßnahmen, insbesondere zur Erhöhung der äußeren wie inneren Sicherheit, neu gefasst.

§ 79 Absatz 1 Satz 1 ist – bis auf eine redaktionelle Änderung – unverändert zum geltenden Recht.

In Satz 2 wird ein neuer Halbsatz angefügt, der klarstellt, dass die Zustimmung der oberen Bauaufsichtsbehörde die Baugenehmigung ersetzt. Diese Klarstellung ist notwendig, weil die Kommunalen Spitzenverbände im Rahmen der Verbändeanhörung verdeutlicht haben, dass Baudienststellen bei unteren Bauaufsichtsbehörden die Durchführung des Baugenehmigungsverfahrens für Komplexvorhaben beantragen und dies vor Ort erhebliche Kapazitäten bindet. Ziel und Zweck der bauaufsichtlichen Zustimmung ist es, bei Vorliegen der Voraussetzungen („Baudienststelle“) zu Verfahrenserleichterungen zu kommen. Dies stellt der neue Satz 2 nunmehr klar.

3. Änderungsgesetz

§ 79 Absatz 2 Satz 1 regelt wie bisher, dass der Antrag auf Zustimmung bei der oberen Bauaufsichtsbehörde einzureichen ist. Absatz 2 Satz 2 nimmt neu und in Übernahme der Musterbauordnung den zu prüfenden Katalog im Rahmen des bauaufsichtlichen Zustimmungsverfahrens auf. Der materielle Prüfungsumfang im Rahmen des Zustimmungsverfahrens wird auf die planungsrechtliche Zulässigkeit und die örtlichen Bauvorschriften sowie auf andere öffentlich-rechtliche Anforderungen begrenzt. Verfahrensrechtliche und materielle Sondervorschriften für Bauvorhaben des Landes Nord-rhein-Westfalen oder des Bundes finden sich in § 37 BauGB. Die entsprechenden Abweichungsvorschriften des § 37 Absatz 1 und 2 BauGB sind neben dem Zustimmungsverfahren anzuwenden. Vorschriften, die nicht zum Prüfungsprogramm des § 79 Absatz 2 Satz 2 gehören, werden im Rahmen des Zustimmungsverfahrens grundsätzlich nicht geprüft. Dies bedeutet, dass beispielsweise bauordnungsrechtliche Vorgaben, etwa über Abstandsflächen nach § 6, nicht geprüft werden.

§ 79 Absatz 2 Satz 3 regelt wie bisher, dass, wenn nach Absatz 1 Satz 5 eine Öffentlichkeitsbeteiligung durchzuführen ist, dieses von der oberen Bauaufsichtsbehörde durchgeführt wird.

§ 79 Absatz 2 Satz 4 sieht wie bisher in § 79 Absatz 3 Satz 3 vor, dass die obere Bauaufsichtsbehörde über Ausnahmen, Befreiungen und Abweichungen von den zu prüfenden sowie von anderen Vorschriften entscheidet, soweit sie nachbarschützend sind und die Nachbarn nicht zugestimmt haben. Im Übrigen bedarf die Zulässigkeit von Ausnahmen, Befreiungen und Abweichungen keiner bauaufsichtlichen Entscheidung (§ 79 Absatz 2 Satz 5).

Da § 79 Absatz 2 Satz 1 die Regelung des § 70 Absatz 1 für das bauaufsichtliche Genehmigungsverfahren unter Spezialitätsgesichtspunkten verdrängt, wäre die Gemeinde nicht in das Zustimmungsverfahren eingebunden. Dies wird durch § 79 Absatz 2 Satz 6 derart kompensiert, als das die Gemeinde vor Erteilung der Zustimmung zu hören ist. Das Erfordernis des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Absatz 1 BauGB wird durch § 79 Absatz 2 Satz 6 nicht verdrängt, was auch für die Erforderlichkeit des gemeindlichen Einvernehmens nach § 69 Absatz 3 Satz 3 in Verbindung mit § 36 Absatz 2 Satz 2 BauGB gilt. Allerdings kann das gemeindliche Einvernehmen auch im Zustimmungsverfahren ersetzt werden.

Die Gemeinde muss als kommunale Gebietskörperschaft im Rahmen des Zustimmungsverfahrens umfassend über das Vorhaben informiert werden und es muss ihr eine hinreichende Äußerungsfrist eingeräumt werden. Insoweit handelt es sich um eine Anhörung nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen.

§ 79 Absatz 2 Satz 7 regelt, dass im Übrigen die Vorschriften über das Baugenehmigungsverfahren entsprechend anzuwenden sind. Dies bedeutet beispielsweise, dass in Verbindung mit § 70 Absatz 2 dem Antrag die Bauvorlagen beizufügen, die für die Beurteilung des Vorhabens und die Bearbeitung des Antrages erforderlich sind. Mit § 79 Absatz 2 Satz 7 ist hingegen nicht geregelt, dass im Rahmen des Zustimmungsverfahrens das gesamte materielle Bauordnungsrecht zu prüfen ist. Der bauordnungs-rechtliche Prüfkatalog nach § 79 Absatz 2 Satz 2 (in Verbindung mit Satz 3) ist abschließend.

Der neue § 79 Absatz 2 ersetzt damit die bisher in § 79 Absatz 3 und 4 getroffenen Regelungen.

3. Änderungsgesetz

Nach § 79 Absatz 3 Satz 1 trägt die Baudienststelle für den Bauherrn die Verantwortung für die Beachtung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften, was auch dann gilt, wenn die Zustimmung nach Absatz 1 entfällt. Klarstellend wird neu geregelt, dass dies auch die Verantwortung für Abweichungen nach § 69 umfasst.

Die Verantwortung für die Unterhaltung, das heißt, die Instandhaltung nach § 3 Satz 1 hingegen trägt die Baudienststelle nach § 79 Absatz 3 Satz 2 nur, wenn und solange sie der für die Anlage Verantwortliche ausschließlich auf sie überträgt. Hintergrund dieser Einschränkung ist, dass die Nutzer öffentlicher Bauten in zunehmendem Maße selbst für den Bauunterhalt Sorge tragen, sodass die Verantwortlichkeit für den jeweils gegebenen Unterhaltungszustand des Gebäudes nicht mehr der Baudienststelle obliegen kann. Von der Nutzerin oder dem Nutzer wird gefordert, dass sie oder er insoweit eine klare Entscheidung trifft. Entscheidet er sich dafür, die Verantwortung für die Instandhaltung der baulichen Anlage selbst zu tragen, kommt eine Privilegierung nicht in Betracht, sodass die allgemeine Bauaufsicht in diesen Fällen uneingeschränkt zur Anwendung kommt.

Nach § 79 Absatz 3 Satz 3 kann die Baudienststelle Sachverständige in entsprechender Anwendung von § 68 und § 83 sowie aufgrund der auf Grundlage des § 87 Absatz 2 erlassenen Rechtsverordnung heranziehen. Dies bedeutet, dass die Baudienststelle Prüfaufträge auf Sachverständige übertragen oder Sachverständige in sonstiger Weise heranziehen kann.

Nach § 79 Absatz 3 Satz 4 bleibt die Verantwortung des Unternehmers (§ 55) sowie die Regelungen über die bautechnischen Nachweise (§ 68) von der Verantwortung der Baudienststelle unberührt. Nach § 55 Absatz 1 Satz 1 hat die öffentliche Bauherrschaft geeignete Unternehmer zu bestellen, soweit sie die Unternehmerpflichten nicht selbst erfüllen kann oder will.

3. Änderungsgesetz

In § 79 Absatz 4 findet sich eine Sonderregelung für Bauvorhaben im Sicherheitsbereich, die im Vergleich zu Vorhaben im Anwendungsbereich von § 79 Absatz 1 Satz 1 eine noch weitergehende verfahrensrechtliche Privilegierung mit sich bringt, die materiellrechtlichen Vorgaben aber unberührt lässt.

Danach sind Bauvorhaben, die dienstlichen Zwecken der Bundespolizei, dem Katastrophenschutz, der Unfallhilfe oder die der Abwehr sonstiger außergewöhnlicher Ereignisse zum Schutz der Bevölkerung dienen oder eine besondere öffentliche Zweckbestimmung nach § 37 Absatz 1 erster Halbsatz des Baugesetzbuches aufweisen, vor Baubeginn mit Bauvorlagen in dem erforderlichen Umfang der oberen Bauaufsichtsbehörde lediglich zur Kenntnis zu bringen.

Darunter fallen auch Bauvorhaben für den zivilen Bevölkerungsschutz, den Katastrophenschutz oder die Unfallhilfe oder solche, die der Abwehr sonstiger außergewöhnlicher Ereignisse zum Schutz der Bevölkerung dienen (zum Beispiel Einrichtungen für die Feuerwehren, den Rettungsdienst, Bunkeranlagen und ähnliches) sowie Vorhaben, die eine besondere öffentliche Zweckbestimmung im Sinne des § 37 Absatz 1 BauGB haben.

Die Bauaufsichtsbehörden (§ 57) wirken in diesem Kenntnisgabeverfahren nach § 79 Absatz 4 Satz 3 im Übrigen nicht mit, es sei denn, unter planungsrechtlichen Gesichtspunkten ist ein Verfahren nach § 37 BauGB durchzuführen.

Daraus folgt, dass die Vorhaben im Anwendungsbereich des § 79 Absatz 4 einer Baugenehmigung oder Zustimmung nicht bedürfen und Abweichungen nach § 69 nicht gesondert zugelassen werden müssen.
Eine noch weiterreichende Sonderregelung für fliegende Bauten, den Zwecken nach Satz 1 dienen, enthält § 78 Absatz 1 Satz 3, wonach § 79 auf derartige Vorhaben nicht anwendbar ist.
Hintergrund einer derartigen Privilegierung ist, dass Bauvorhaben insbesondere im Sicherheitsbereich auch der Geheimhaltung unterliegen können und diese nicht gewährleistet wäre, wenn eine Vielzahl von Mitarbeitenden der Bauaufsichtsbehörde, die keiner besonderen Sicherheitsprüfung unterliegt, von den Bauvorlagen des betroffenen Vorhabens Kenntnis erlangte.

Die dienstlichen Zwecke der Bundespolizei ergeben sich insbesondere aus § 1 BPolG. Ob ein Bauvorhaben dem Zivil- oder Bevölkerungsschutz dient, ist beispielsweise anhand von §§ 1 ff. ZSKG (Zivilschutz- und Katastrophenhilfegesetzes) zu ermitteln. Beispielsweise stellen Einrichtungen der Feuerwehr einen wesentlichen Bestandteil des Zivil- und Katastrophenschutzes dar, auch wenn diese landesgesetzlich geregelt sind und in die kommunale Zuständigkeit fallen.

Das Kenntnisgabeverfahren ersetzt das Zustimmungsverfahren und bezieht sich des-halb nur auf nicht verfahrensfreie Vorhaben im Sinne von Absatz 1 Satz 1. Es entfällt nach § 79 Absatz 4 Satz 2, wenn die Gemeinde nicht widerspricht (Nummer 1), die Nachbarn dem Vorhaben zustimmen (Nummer 2) und keine Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 72 Absatz 3 Satz 2 (Nummer 3) vorgeschrieben ist. Damit wird für Vorhaben nach Absatz 4 der Entfall der Zustimmung so geregelt, wie es im Übrigen in der Musterbauordnung generell für das bauaufsichtliche Zustimmungsverfahren vorgesehen ist. Dies lässt sich damit erklären, dass in diesem Fall kein Bedürfnis für einen klageweise anfechtbaren Verwaltungsakt besteht.

Hinsichtlich der Gemeinde reicht es aus, wenn sie nicht widerspricht, das heißt, sie muss nicht ausdrücklich zustimmen. Ein Nicht-Widersprechen liegt auch dann vor, wenn sie auf eine entsprechende Anfrage hin, mit der sie zur Äußerung innerhalb angemessener Frist aufgefordert wurde, schweigt. Die Frist ist jedenfalls dann angemessen, wenn sie sich an der Zwei-Monats-Frist des § 36 Absatz 2 Satz 2 BauGB orientiert. Das (Nicht-)Widersprechen richtet sich nicht unmittelbar gegen das Bauvorhaben, sondern bezieht sich auf die Durchführung des Zustimmungsverfahrens, das heißt, durch den Widerspruch wird verhindert, dass das Zustimmungsverfahren entfällt.

Vom gemeindlichen Nicht-Widersprechen zu unterscheiden ist die ggf. erforderliche Entscheidung der Gemeinde über die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens nach Bauplanungsrecht. Eine Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens nach § 36 Absatz 1 Satz 1 ist nur dann erforderlich, wenn überhaupt ein bauaufsichtliches Verfahren stattfindet. Widerspricht die Gemeinde der Durchführung des Zustimmungsverfahrens nicht und stimmen die Nachbarn dem Bauvorhaben zu, bedarf es nach § 79 Absatz 4 Satz 2 keiner Zustimmung, sodass das bauaufsichtliche Verfahren gänzlich entfällt, es sei denn, es ist eine Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 72 Absatz 3 Satz 2 durchzuführen.

Voraussetzung für das Entfallen der Zustimmung ist weiterhin, dass die Nachbarn dem Vorhaben zustimmen. Anders als die Gemeinde müssen die Nachbarn positiv und ausdrücklich zustimmen; das bloße Nicht-Widersprechen reicht in ihrem Fall nicht aus.

Schließlich entfällt die Zustimmung nur dann, wenn keine Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 72 Absatz 3 Satz 2 vorgeschrieben ist. Dadurch soll sichergestellt werden, dass für alle Bauvorhaben, die dem Schutzzweck des Artikels 13 der Seveso-III-RL unterfallen, ein Verfahren stattfindet, in dem die bauplanungsrechtliche Prüfung erfolgt.

3. Änderungsgesetz

Absatz 5 wird neu in die Bauordnung aufgenommen und sieht unter bestimmten Bedingungen vor, dass Regelungen aus dem bauaufsichtlichen Zustimmungsverfahren auch für Bauvorhaben von Gemeinden oder Kreisen Geltung entfalten.

Nach § 79 Absatz 5 gelten die Regelungen des § 79 Absatz 1 Satz 2 bis 5 sowie der Absätze 2 und 3 entsprechend für nicht verfahrensfreie Vorhaben der Kreise und Gemeinden, soweit der Kreis oder die Gemeinde mindestens mit einem Bediensteten mit der Befähigung zum höheren bautechnischen Verwaltungsdienst und mit sonstigen Fachkräften ausreichend besetzt ist und diesen Bediensteten die Leitung der Entwurfs-arbeiten und die Bauüberwachung übertragen sind.

Der wesentliche Unterschied zum allgemeinen Zustimmungsverfahren besteht nach § 79 Absatz 5 Satz 2 darin, dass anstelle der oberen Bauaufsichtsbehörde die untere Bauaufsichtsbehörde zuständig ist. Die Gemeinde ist auch dann als untere Bauaufsichtsbehörde zuständig, wenn sie über ein eigenes Vorhaben zu entscheiden hat.

Das Kenntnisabgabeverfahren nach § 73 Absatz 4 bleibt von § 73 Absatz 5 unberührt, sodass in diesen Fällen die obere Bauaufsichtsbehörde zuständig ist.

§ 73 Absatz 5 setzt voraus, dass ein Kreis oder eine Gemeinde Bauherrschaft ist. Anders als bei § 79 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und Nummer 2 genügt damit das bloße Tätigwerden einer kommunalen Baudienststelle nicht. Unerheblich ist, ob es sich bei der Gemeinde um eine kreisangehörige oder eine kreisfreie Gemeinde handelt. Die förmliche Einrichtung einer Baudienststelle im Sinne von Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 ist nicht erforderlich, da in Absatz 5 hierauf nicht verwiesen wird.

3. Änderungsgesetz