§ 1 Anwendungsbereich

2. Änderungsgesetz

Nach § 2 Absatz 1 sind bauliche Anlagen mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Windenergieanlagen sind mithin bauliche Anlagen im Sinne der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen. § 3 Absatz 1 BauO NRW 2018 stellt an Anlagen allgemeine Anforderungen derart, dass diese so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instand zu halten sind, dass die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere Leben, Gesundheit und die natürlichen Lebensgrundlagen nicht gefährdet werden dürfen. Dabei sind die Grundanforderungen an Bauwerke nach Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 305/2011 zu berücksichtigen.
Die Richtlinie 2006/42/EG gilt ausweislich des Artikels 1 Absatz 1 insbesondere für Maschinen und unvollständige Maschinen. Windenergieanlagen bestehen, vereinfacht dargestellt, aus einem im Boden verankerten Fundament, einem Turm (üblicherweise aus Stahl und/oder Spannboden) und der Gondel (mit unter anderem Nabe und Rotorblättern sowie insbesondere Welle, Getriebe, regelungs- und elektrotechnischen Komponenten, Generator, Lager und Bremsen). In der Praxis werden sowohl Komplettlösungen (Fundament, Turm und Gondel) als auch Teillösungen (zum Beispiel nur die Gondel, ggf. mit Turm oder nur dem Stahlteil des Turms) angeboten. Die Türme und Gondeln werden dabei häufig in Serie gefertigt.
Mit der Errichtung und dem Betrieb von Windenergieanlagen sind naturgemäß auch Gefahren im bauordnungsrechtlichen Sinne verbunden. Dies betrifft beispielsweise die Frage der Standsicherheit. Windenergieanlagen oder zumindest Teile davon unterfallen als Maschinen dem Anwendungsbereich der europäischen (Maschinen-)Richtlinie 2006/42/EG bzw. deren nationaler Umsetzung durch die Neunte Verordnung zur Durchführung des Produktsicherheitsgesetzes (Maschinenverordnung – 9. ProdSV). Die Europäische Kommission hat sich ohne diesbezügliche Differenzierung unter anderem im Rahmen ihrer FAQ zur (Bauprodukten-)Verordnung (EU) Nr. 305/2011 dahingehend geäußert, dass sie davon ausgeht, dass Windenergieanlagen einschließlich ihres Turmes eine Maschine bildeten und mit der CE-Kennzeichnung zu versehen seien.
Abhängig vom jeweiligen Zuschnitt der Maschine der Windenergieanlage findet das Behinderungsverbot aus Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie 2006/42/EG Anwendung. Demnach dürfen Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen und/oder die Inbetriebnahme von Maschinen in ihrem Hoheitsgebiet nicht untersagen, beschränken oder behindern, wenn diese den Bestimmungen der genannten Richtlinie entsprechen. Das Behinderungsverbot ist damit durch die Erfüllung der Anforderungen der Richtlinie 2006/42/EG bedingt. Die Konformität haben Mitgliedstaaten nach Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie 2006/42/EG zu unterstellen, wenn eine Maschine mit der CE-Kennzeichnung versehen ist und die EG-Konformitätserklärung mit den in Anhang II Teil 1 Abschnitt A aufgeführten Angaben beigefügt ist. Bei Anlagen, die mit CE-Kennzeichnung und Konformitätserklärung versehen sind, greift dementsprechend das Marktbehinderungsverbot des Artikels 6 Absatz 1 der Richtlinie 2006/42/EG. Daher gilt der Grundsatz, dass an eine Maschine, die der Richtlinie 2006/42/EG entspricht, keine Anforderungen gestellt werden dürfen, die eine Anpassung der Maschine erfordern. Die Mitgliedstaaten dürfen also keine nationalen Bestimmungen erlassen, die über die Bestimmungen der Richtlinie hinausgehen, sich hiermit überschneiden oder diesen widersprechen.
In § 1 Absatz 1 wird mit Satz 3 nun klargestellt, dass Windenergieanlagen oder Maschinen, soweit sie nach der Richtlinie 2006/42/EG („Maschinenrichtlinie“) in Verkehr gebracht werden, hinsichtlich der nicht durch CE-Kennzeichen und EG-Konformitätserklärung nach der Maschinenrichtlinie abgedeckten Angaben dem Anwendungsbereich der Bauordnung einschließlich eines bauaufsichtlichen Verfahrens unterliegen.
Damit kann im Verfahren nach § 64 das Bau-planungsrecht und das sogenannte aufgedrängte Recht geprüft werden, die regelmäßig keine Änderung der nach der Maschinenrichtlinie in Verkehr gebrachten Teile verlangen. Aus dem Bauordnungsrecht kann zum Beispiel die Einhaltung der Abstandsflächen oder die Erreichbarkeit durch die Feuerwehr geprüft werden.
Da der Nachweis über die Erfüllung der grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsschutzanforderungen einer Maschine bereits über die Konformitätsvermutung von Konformitätserklärung und CE-Kennzeichnung nach Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie 2006/42/EG geführt ist, ist ohne weitere Prüfung davon auszugehen, dass die Anforderungen der Maschinenrichtlinie – einschließlich der Standsicherheit – erfüllt sind. Ein zusätzlicher bau-technischer oder bauproduktrechtlicher Nachweis kann nicht verlangt werden, soweit Konformitätserklärung und CE-Kennzeichnung reichen.
Fragen der Standsicherheit und der Verwendung von Bauprodukten können für die Teile der Anlage überprüft werden, die nicht nach der Maschinenrichtlinie in Verkehr gebracht wurden. Dazu gehört insbesondere auch die Prüfung, ob die nach Bauordnungsrecht zu behandelnden Teile die vom Hersteller des Maschinenteils in der Konformitätserklärung zu benennenden Spezifikationen für die tragende Konstruktion erfüllen.
Hinsichtlich des Inverkehrbringens und der daraus abgeleiteten Zuständigkeiten sind daher folgende Kombinationen denkbar:

• Gondel (nach Maschinenrichtlinie in Verkehr gebracht):
• Zuständigkeit der Marktaufsicht für die MRL umfasst die Gondel, bauaufsichtlich sind das Fundament und der Turm zu behandeln
• Gondel und Turm (nach Maschinenrichtlinie in Verkehr gebracht):
• Zuständigkeit der Marktaufsicht für die MRL umfasst die Gondel und den Turm, bauaufsichtlich ist das Fundament zu behandeln
• Gondel, Turm und Fundament (nach Maschinenrichtlinie in Verkehr gebracht): Zuständigkeit der Marktaufsicht für die MRL umfasst die Gondel, Turm und Fundament.

Im bauaufsichtlichen Verfahren können keine Anforderungen gestellt werden, die eine Änderung der nach der Maschinenrichtlinie in Verkehr gebrachten Teile erfordern würden. So könnte zum Beispiel nicht verlangt werden, dass eine Windenergieanlage mit Einrichtungen zur selbständigen Löschung von Bränden ausgestattet werden muss.
Zulässig wären dagegen Anforderungen, die Auswirkungen auf die Auswahl möglicher Windenergieanlagen haben. So ist die Forderung denkbar, dass einer Ausbreitung eines Brandes auf Flächen außerhalb der Anlage vorgebeugt werden muss. Wie der Hersteller das sicherstellt, ist ihm überlassen (bzw. der Bauherrschaft bei der Auswahl des Anlagentyps oder ggf. ergänzender Maßnahmen).
Die vorgesehene Änderung in § 1 Absatz 1 umfasst neben Windenergieanlagen, die explizit genannt werden, auch Maschinen, soweit sie nach der Richtlinie 2006/42/EG in Verkehr gebracht werden. Hierunter können beispielsweise auch Erzeugungsanlagen für Wasserstoff mittels Elektrolyse fallen.

3. Änderungsgesetz

Die Ausnahme vom Anwendungsbereich in § 1 Absatz 2 Nummer 3 wird um Leitungen für Wasserstoff sowie Kohlenstoffdioxid erweitert. Damit wird ein Gleichlauf der Regelungen zu öffentlichen Versorgungsleitungen für Gas, Elektrizität und/oder Wärme hergestellt. Im Zuge der bundesrechtlichen Neuregelung des Rechtsrahmens für den Transport und die Speicherung von Kohlenstoffdioxid wird in Deutschland ein Transportnetz zur Ver- oder Entsorgung mit Kohlenstoffdioxid aufgebaut. Gleiches gilt im Hinblick auf den Aufbau des Wasserstoff-Kernnetzes und eines darauf aufbauenden Wasserstoff-Verteilnetzes. Zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten wird die klarstellende Ergänzung für notwendig erachtet. Die Ausnahme vom Anwendungsbereich wird bei Leitungen zur Versorgung der Öffentlichkeit mit Elektrizität um Masten, Unterstützungen sowie unterirdische Anlagen und Einrichtungen ergänzt. Diese Ergänzung ist geboten, um die andernfalls notwendigen umfangreichen Prüfungen für die Berücksichtigung der bauordnungsrechtlichen Abstandsflächen für Freileitungsmasten zu vermeiden. Eine dahingehende Regelungswirkung, die eine Ermittlung und Prüfung jedes einzelnen Mastes zur Folge hätte, würde im Zweifelsfall dazu führen, dass wegen der Berücksichtigung der Abstandsflächen entsprechende Umplanungen erfolgen oder Ausnahmen beantragt werden müssten. Mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, ist nach jetziger Rechtlage unklar, ob die Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen auf Freileitungsmasten anwendbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 2021 – Az. 4 A 10/19, Rn. 53). Die hier vorgenommene Änderung dient der Klarstellung. Auch soweit § 62 Absatz 1 Nummer 5 Buchstabe c der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen Regelungen hinsichtlich der Verfahrensfreiheit von Masten formuliert, betrifft diese allein Verfahrensfragen und nicht die ausdrückliche Entlassung aus dem materiell-rechtlichen Anwendungsbereich der Bauordnung. Damit greift diese Regelung zur Verfahrensfreiheit insbesondere nicht bei Regelung zu Abstandsflächen, mit der Folge, dass gerade bei der Ertüchtigung und der damit einhergehenden Erhöhung der Freileitungsmasten sich eine ganz erhebliche Anzahl an Abstandsflächen-Fällen neu stellen würde. Dies hätte im Ergebnis vielfach ein neuerliches, eigentlich nicht notwendiges, und zeitlich dadurch massiv verzögerndes energie-rechtliches Planfeststellungsverfahren zur Folge. Die vorgenommene Änderung ist daher notwendig um die Planung und Genehmigung von Netzausbau- und Ertüchtigungsvorhaben nicht signifikant, um möglicherweise mehrere Jahre, zu verzögern.